La acción es indudablemente el elemento sustantivo de la teoría jurídica del delito. Los restantes aparecen como adjetivos de éste. Sin acción ni hay delito ni desde luego hay delincuente. La acción es una acción humana y comprende tanto la acción como la omisión.

A la hora de considerar penalmente la acción los principales criterios doctrinales que se han manejado son el causalista y el finalista. El concepto causalista de acción es el primero que aparece y concibe ésta en términos puramente mecánicos. La acción es un movimiento corporal que provoca una modificación del entorno, modificación unida a la acción por un nexo causal. El concepto finalista de acción, posterior, sostiene que lo distintivo entre la acción como propiamente humana y los hechos naturales reside en que el hombre se fija unos objetivos y prevé las consecuencias de su actuación. En realidad sendos conceptos sólo sirven para ubicar el dolo en la acción pero presentan serias dificultades para dar respuesta suficiente a cuestiones tales como la autoría mediata (causalistas) o los delitos imprudentes (finalistas). Por eso personalmente somos partidarios de la tesis del concepto social de acción representado por Jescheck y que en resumidas cuentas lo que hace no es otra cosa que englobar en el concepto de acción todos los comportamientos relevantes para el Derecho Penal. Relevancia que se mide por su presencia o no en los tipos (tipicidad). Así la teoría social de la acción no es más que una teoría de la acción típica, pues sólo al teoría de la acción típica puede atender a la relevancia jurídico penal de una conducta.

La tipicidad es el atributo de la acción que procede de su presencia o no en los tipos, es decir en la descripción de aquellas conductas que el derecho considera infracciones penales. Contrariamente a lo que una primera impresión pudiera dar a entender el Derecho Penal no castiga las conductas porque estas sean en si mismas criminales. Las castiga porque son conductas que ha tipificado. Y si no las ha tipificado, no las castiga. Esto es bueno no perderlo de vista, y quizá tengamos ocasión de comentarlo en otra entrega, cuando en el repaso de las Escuelas Penales nos detenemos en la Positiva y singularmente en la obra de Lombroso L’Uomo Delinquente. Todos esos estudios del tamaño de las orejas o de las narices pretendiendo derivar el delito de factores antropológicos como si la infracción penal fuera algo natural tropiezan con la evidencia de que en los tiempos de este infeliz un tratante de esclavos era considerado un honrado comerciante y el que robaba una gallina para comer era considerado un peligroso criminal. Por no hablar en épocas más recientes de la mujer adúltera, el homosexual o el rojo. Insistimos. La tipicidad es una cualidad que atribuye a una conducta el que aprueba y promulga la ley penal.

En cuanto a la antijuricidad la misma queda plasmada sensu contrario en la frase de que la acción que sea tipica no será antijuridica cuando concurra alguna causa de justificación. La antijuricidad supone que la acción típica es delito y la juridicidad supone por tanto que la acción típica no es delito. Y como no es delito no entran en juego las consecuencias jurídicas de éste: ni penas, ni medidas de seguridad, ni responsabilidad civil, ni otras consecuencias accesorias. Conforme el art. 20 de nuestro C. Penal son causas de justificación la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en cumplimiento de un deber así como el obrar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

Respecto de la culpabilidad la misma puede ser definida como el reproche que se dirige al autor de la infracción típica y antijurídica. Es un reproche personal, de lo que él ha hecho. En los ordenamiento modernos, a diferencia de los antiguos en los que regía un sistema de responsabilidad objetiva, no procede la imposición de una pena cuando el hecho no le es reprochable personalmente a su autor. Y el hecho no le será personalmente reprochable a su autor en dos supuestos: en el supuesto de causas de inimputabilidad y en el supuesto de causas de exculpación.

La inimputabilidad existe cuando el autor de la acción típica y antijurídica es incapaz de comprender que lo que ha hecho está mal y actuar conforme a dicha comprensión. Estos supuestos aparecen en el art. 20 del C. Penal e incluyen las anomalías o alteraciones psíquicas, la intoxicación plena y las alteraciones en la percepción.

Las causas de exculpación existen cuando el autor de la acción típica y antijurídica es capaz de comprender que lo que ha hecho está mal y pero no puede actuar conforme a dicha comprensión porque las circunstancias se lo impiden. Nuestro Código sólo reconoce como causas de exculpación el estado de necesidad exculpante y el miedo insuperable.

A diferencia de lo que ocurre cuando hablamos de la antijuricidad en la que no hay delito, aquí en la culpabilidad si hay delito pero no hay delincuente. Por tanto no es de aplicación la consecuencia jurídica de la pena pero si son de aplicación las medidas de seguridad porque se basan en la peligrosidad y dado su carácter, las responsabilidades civiles.

Finalmente la punibilidad es el castigo que acompaña a la infracción penal. Desde siempre he considerado una mariconada que se incluya entre los elementos de la teoría jurídica del delito porque sin la punibilidad la tipicidad carece de sentido. Así por ejemplo sin la punibilidad el art. 138 del C. Penal diría nada más que “el que matare a otro … “.  Pese a lo dicho sólo hasta fechas relativamente recientes se ha incluído el concepto de punibilidad. Así los causalistas consideraban innecesario incluir en su concepto de delito lo que no reputaban si no una consecuencia jurídica de éste. Recelo al que hay que reponer que si una ley no incluye sus consecuencias jurídicas ¿para que sirve?